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林益世案件經第一審合併判處七年四個月的判決後，由於所起訴的受賄重罪，全以無罪論，致引發社會議論。尤其是關於公務員職務行為的認定，判決雖仍傾向於實質影響力說，卻認為林益世不具有此等影響力，以致於無成立貪污罪之可能。如此的論斷，真能服眾嗎？

由於貪污對價性的判斷，須是公務員對於以之為交易的事務，具有法定職務權限為前提。而是否有此權限，就一般公務員而言，並不難認定，但就民意代表或高層公務員而言，對於所有行政事務，皆不可能屬於其直接主管事項，更難有任何決定權限，自非屬其職務行為的範疇，若收受來自於相對人的金錢或利益，欲認為是貪污對價，實屬困難。也因此，司法實務向來對於公務員職務行為的認定，即趨向於廣義，以立委來說，其雖無任何決策權，卻因對公部門享有廣泛的監督權，並有議決預算與立法之權，致對於行政機關具有實質的影響力。若以此類事務而與他人交易並收受金錢，自有公務員受賄罪的適用。

只是採取所謂實質影響力的說法，由於內容空泛，就易陷入法官的恣意決定，致有違罪刑明確性原則。尤其在2006年7月1日以後，《刑法》第10條第2項，關於公務員採以具有法定職務權限者為認定，則關於職務行為以實質影響力為廣泛界定的說法，就應加以限縮，而以是否有具體的法定權限為基準。也因此，在此次的第一審判決裡，雖未完全否定實質影響力說，卻將職務行為限定於與職務有密接關連者。如此的限縮，雖不符這幾年最高法院在扁案判決所立下的標準，卻較符合現行法的精神。

所以，如果司法者對於職務行為採取嚴格的認定，則在立法委員根本不具有任何行政決定權下，即無成立《貪污治罪條例》第4條第1項第5款違背職務行為受賄罪之可能。至於其收受他人利益並為之說項的行為，頂多以《貪污治罪條例》第6條第1項第5款的圖利罪為處罰，只是根據此條文，須是利用職權機會或身分而圖私人之利，才能成立此罪，若查無立委以職位之便來對公務員施壓，而僅是單純的關說，致使行政官員礙於其情面而為通融，即便收有大量金錢，基於罪疑惟輕，恐亦不能以此罪論。這也是林益世案的第一審判決，據以為無罪的重要理由，卻突顯出對民意代表貪污治罪的困境。而此種定罪的障礙，也同樣出現在高階的行政官員之上，如以林益世所擔任的行政院秘書長為例，即便吹噓對國營事業的人事有決定權，卻也不能改變其僅是幕僚長，而不具有任何獨立決策權的本質。更有甚者，如中鋼，由於官股並未超過百分之五十，而屬於民營企業，其任何對外採購或買賣契約，除無庸適用《政府採購法》外，亦會被認為屬私法自治而非公事務的領域，欲論以貪污罪責，顯會碰觸罪刑法定原則的底線。

總之，對林益世案的第一審判決，即便與民眾的期待有所落差，卻也難指責此判決有何違誤之處，只是其他不為人所知的被告，是否也能得到如此高規格的司法對待，恐才是此判決備受批評的主因。同時，對於公務員貪污對價與職務行為的認定，若仍屬莫衷一是，致造成相類似案件因法官不同的差別對待，判決中就算有再多、再扎實的法律論證，實也難使人信服。

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（作者吳景欽，現任真理大學副教授。本文為NOWnews.com網友提供，言論不代表本報立場。版權為作者所有，請勿隨意轉載。?